第一章 代码即法律(下)

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以下开始:

这就是本书第二部分的目的。网络空间的规则运作需要我们用新的方法去理解。它迫使我们用超越传统法律――甚至是超越传统规范――的视野去重新审视。它需要重新定义“规则”的边界,更重要的是,对新规则制定者的重新认知。

这个规则制定者便隐含在本书的标题中:代码。在现实空间中,我们认知到了法律的规则机理:通过宪法、法令,以及其它一些法律文件。在网络空间,我们就必须理解一种截然不同的“代码”的规则机理:造就网络空间的软件和硬件(即网络空间的代码)是如何规制着网络空间。如William Mitchell所说,这个代码就是网络空间的“法律”。“在信息的法律体系中”,Joel Reidenberg第一个这样表述,“代码即法律”。

当我附和这个口号时,律师和法律学者们感到困惑了。他们坚持认为,由代码而产生的规则效果,和由法律而产生的规则效果,是截然不同的。而且,这种不同,也仅仅局限于“内在视角”的不同。我们理解法律规则的内在视角。例如,法律对于一家公司在排污上的强加限制其实是一种自我控制造就的,它是社会价值观念对于法律规则的强加的结果。但这种视角,在代码上很难被认知到。它可以在那里,但它也不一定是必须在那里。毫无疑问,这仅仅是代码和法律众多不同的一例而已。

我不想否认这种区别。我只是说,在忽视这些区别时我们可以学到一些什么。著名的Holmes法官着重研究了 “人性恶”的说法。他提供了一种规则理论,即“人性恶”是本质。但他的观点并不是说每个人都是“恶人”,而是意指我们该如何架构一个规则的框架体系。

我的观点也是这样的。我建议我们可以从“bot man”(译者注:何意?望高手指教,还是这里是bad man的笔误?)理论规则中领悟到什么:重点在于代码的本身规则。我们可以领悟到很多重要的东西。也就是说,如果规则的目标是一个最大化的实体的话,那么规则者用来控制那个机器的工具的施效范围就必须考虑。

在这个分析中,代码就是一个核心工具。对于自由主义者和自由主义理想,代码不仅会带来最大的希望,也会成为巨大的威胁。我们可以使用代码来建造或构筑保护我们最基本价值理念的网络空间,我们同样也可以使用代码来建造或构筑使其消失殆尽的网络空间。这里没有中间立场。任何一种建造方式都必然是两者择其一。代码不是被发现的,而是被制造出来的,并且仅仅是被我们制造出来的。如Mark Stefik所说:“不同版本的网络空间支撑着不同的梦想。我们在做一个选择,也许是明智地,也许并不明智。”又或者,代码“决定了人们可以接入什么样的数字空间……这些程序如何规则人们之间的互动……完全依赖于起初的那个选择”或者,更精确一些,一个网络空间的代码,定义了这个空间的自由和控制的边界。这一点没有任何争论。但是,是谁,以及他保有何种价值理念来规则这个网络空间的?这将是留给我们的一个选择。

我所想讨论的并不是某种自上而下的控制模式,也不是表明规则者必须去占领Microsoft。一部宪法必须预设一种环境。Holmes法官是这样说的:它“将某一正在发展的存在物融于生活,但它如何发展的,却无法预知”。因此,论及宪法并不是要去描绘一个百日计划,而是要去确认所必须捍卫的价值理念。它并不是在描述一种“政府”,甚至不是在自下而上和自上而下的两种控制方法中做出选择(简单的选择似乎一定要做)。在网络空间,当我们论及宪法,其实就是问这样一个问题:何种价值理念必须得到保护?何种价值理念必须被注入那个空间以鼓励我们的生活方式?

在这里,危如累卵的“价值理念”有两种:实质的和结构的。在美国宪政传统中,我们首要关心的是后者。1787年宪法(通过时未包括权利法案)的制定者们关注的是政府架构。他们的目标是这个特定的政府(即联邦政府)的权力不可过大。于是他们在宪法设计中植入了这样一个理念:约束联邦政府的权力,以及对各州的干预。

该宪法的反对者坚持认为,约束还不够。除了结构性约束,该部宪法还必须设置更多的对政府的实质性约束。于是,权利法案诞生了。这部在1791年得到批准的法案要求联邦政府不得取消对如下权利的保护:言论、隐私,以及正当程序。它保证了这些对于实质性价值理念的许诺将永续存在(译者注:后面有句短语:despite the passing fancies of normal, or ordinary, government. 我难以领会passing fancies的意思,难道是昙花一现?)这些价值理念,包括实质的和结构的,都被植入到我们的宪法设计中。它们可以被改变,但是,必须通过一个麻烦的以及代价高昂的程序。

我们在构建网络空间时面临着同样的问题。但我们却从一个相反的方向来处理它们。我们已经在做实质的选择:网络空间能保护隐私或者允许自由接入吗?它能构筑一个自由文化或者一个一切皆需许可的文化吗?它能为言论自由提供场所吗?这些都是实质性价值理念的选择,也是本书大部分内容的主题。

但结构性问题依然存在,尽管我们并没有开始考虑如何限制(规则)专断权力。在这里,什么样的“约束和制衡”是可能的?我们如何分配权力?我们如何能保证一个规则者,或者一个政府,权力不至于过大?我们又如何保证它有足够的权力?

自从网络空间诞生后,学者们就开始讨论这些问题。但作为一种文化,我们才刚刚开始认识它。当我们慢慢地开始认识到网络空间中不同的结构是如何影响我们的时候――架构,这个词我后面会定义它,是如何“规则”我们的――我们也开始慢慢思考这些结构应该如何确立。第一代架构是由非商业组织――研究者和黑客们――建立的,他们关注于如何建立一个网络。第二代架构则是由商业建立的。第三代架构,还基本上未脱离纸上谈兵阶段,将会是政府的作品。我们更倾向于哪种规则者来建立架构?哪一种规则者需要被控制?社会如何操纵这个控制以达到完成控制的目的?

在本书的第三部分,我将把这些问题带到现实中来。我将探讨三个有争议的领域:知识产权、隐私和言论自由。以及确认网络空间将如何改变这些价值理念。这些价值理念是由法律和技术互动而形成的结果。这些互动是如何结束的通常并非直觉所能感知的。在这部分中,我的目标是描绘这种互动。通过这种描绘,使得我们能够发现一个利用第二部分所提到的工具来保护我们最重要的价值理念的方法。

第四部分则将这些问题国际化。网络空间无所不在,所以对其的污染也同样无所不在。每个地方的统治者们是如何看待网络空间的“统治权”的?我在这部分中将给出这个问题的回应。在我看来,这些回应是无可避免的,而且增强了我第一部分的结论。 p>

最后一部分,第五部分,是最令人沮丧的。本书的主旨在于网络空间需要选择。有些是,也必须是,事关个人的:一个作者是否要加强对其版权的保护?一个公民如何保护他的隐私?但有些价值理念的选择则是公众的。我以询问我们(意指美国人)能否应对因这些选择而带来的挑战作为结束。我们能否理性地回应,即,1)我们能否抛弃不恰当的和不理性的感情因素来回应;2) 我们有否这样的组织来足以理解和回应这些选择?

我强烈地感觉到我们做不到。至少在现在,我们无法理性回应这些挑战。我们正处于需要做出基本价值理念选择的历史阶段,但我们不可信任任何政府机构来完成它。法院也不可以。因为就法律文化而言,我们并不希望法院在相对立的价值问题上做出抉择。议会也不可以。因为就政治文化而言,我们深深地怀疑(也应该如此)这一政府产品。在我们的历史和传统上,这一点可以自豪。但我们目前所拥有的政府却是一种失败。没有任何一个举足轻重的东西,甚至是每个人都认为它举足轻重,可以被信任去授权控制。

变革是可能的。我并不怀疑未来会有变革。但我恐怕政府,或者某些利益集团,可以轻而易举地将这些变革驱逐。因为允许这些变革成功会给它们带来危险。我们的政府已经刑罚化这场运动的核心道德,将hacker(黑客)的意义与它的原始本质大相径庭。通过对版权规章的极端化,它将网络能提供的核心创造力刑罚化。而且,这仅仅是开始。

事情本来是可以不同的。在其它地方,它们也是不同的。但我看不到对当下的我们而言有何不同。这一点,毫无疑问。我承认我想象力贫乏。如果被证明是错的,那我将感激涕零。如果我们能从这种统治的观念中逃离出来并重新认知,就像人们从前communist共和国重新认知一样,我也同样由衷地感激。但在过去的十年中,,特别是过去的五年中,这一点并不存在。没有什么可以证明我关于政府放错了位置的怀疑论是错的。正相反,现实正在强化这一悲观论调。

3 thoughts on “第一章 代码即法律(下)

  1. iZ

    bot,在游戏中是作为“机器人”、“人工智能仿真对象”一类的概念出现的,不知这里是不是有类似的含义。

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